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国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知——

2019-04-12 18:01:13  |  发布者: 未知  |  来源:上海公司律师

摘要: 【解读】总体而言,2012年2月20日新近发布的7号文体现了一种不同于78号文的新的思路。通过构建包括登记、变更、注销等内容的一整套登记体系...

【解读】总体而言,2012220日新近发布的7号文体现了一种不同于78号文的新的思路。通过构建包括登记、变更、注销等内容的一整套登记体系,有关部门试图将与境外上市公司股权激励相关的全部过程纳入监控范围,而不再仅仅是针对外汇汇入汇出的这一个环节的监管。笔者不禁畅想,这是否在一个小小的角度上体现了人民币强化其跨境结算功能、致力于成为世界性货币的努力?同时,在其他细节,如对境外上市公司、股权激励计划的定义等方面,相较于78号文,7号文也更为科学、周详。

国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局;各中资外汇指定银行:

为规范和完善境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理,根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》(中国人民银行令[2006]3号)等相关法规及规定,现就有关事项通知如下:

一、本通知所称“境外上市公司”是指在境外(含港、澳、台)证券交易场所上市的公司。

第二条:本操作规程所称“境外上市公司”是指在境外证劵交易所上市的公司,包括中资控股公司和非中资控股公司。

【解读】新的汇发7号文关于“境外上市公司”的定义纳入了港澳台上市公司,使其外延更为周密。同时,去除了中资控股、非中资控股这种非必要的列举,无形中也使境外上市公司范围扩大化。

“股权激励计划”是指境外上市公司以本公司股票为标的,对境内公司的董事、监事、高级管理人员、其他员工等与公司具有雇佣或劳务关系的个人进行权益激励的计划,包括员工持股计划、股票期权计划等法律、法规允许的股权激励方式。

【解读】7号文新增了关于股权激励计划的定义,并将78号文分别加以规定的持股计划和股票期权计划合而为一,这一方面适应了7号文所设计的全过程监管体系,同时整体上也反映了有关部门对股权激励之内涵认识的深化。这一定义有几个关键要素:

ü  标的:境外上市公司股票

ü  对象:与境内公司有雇佣、劳务关系的个人

ü  方式:员工持股计划、股票期权计划等

“境内公司”是在境内注册的境外上市公司、境外上市公司在境内的分支机构(含代表处)以及与境外上市公司有控股关系或实际控制关系的境内各级母、子公司或合伙企业等境内机构。

第二条:“境内公司”是指境外上市公司本身,或境外上市公司在境内的母公司,子公司及分支机构。

【解读】类似境外上市公司,7号文对境内公司的范围也做了较大拓展,表现在三方面:代表处被纳入境内分支机构的范围;境内公司与境外公司的关系不仅是控股关系,同时还包括实际控制关系;母子公司的范围不再只是一级,而是包括各级母子公司,而且合伙企业(一般是私募股权基金)也包含在内。

“境内个人”(以下简称个人)是指符合《中华人民共和国外汇管理条例》第五十二条规定的境内公司董事、监事、高级管理人员及其他员工,包括中国公民(含港澳台籍)及外籍个人。

【解读】根据《外汇管理条例》该条规定,境内个人是指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人,外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。所以,“外籍个人”专指在中国境内连续居住满1年的外国人。

然而,令笔者困惑的是,7号文仍旧没有针对如下情况给出解决方案:中国公民在境外取得的合法财产,可否直接在境外用于股权激励计划的行权支付?这种情况,结合7号文的其他规定看,将无法进行7号文所规定的登记。那么,这一操作是否可行,如果实施,将来所获分红或股票转让款是否可以通过任何外汇渠道调回境内,这些问题都悬而未决。

二、参与同一境外上市公司股权激励计划的个人,应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构(以下简称境内代理机构)统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项,并应由一家境外机构(以下简称境外受托机构)统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。

第三条:(一)个人应通过所属境内公司选择一家境内机构(以下简称“境内代理机构”)统一代为办理各外汇管理事项。(二)境内代理机构应委托一家具有外汇资产管理和证劵业务外汇经营资格的境内金融机构(以下简称“资产管理人”),为个人购买及出售员工持股计划所制定的股票。

境内代理机构应是参与该股权激励计划的一家境内公司或由境内公司依法选定的可办理资产托管业务的其他境内机构。

第三条:境内代理机构可以是境外上市公司的一家境内公司、境内公司内具有法人资格的工会或具有资产托管业务资格的信托投资公司等金融机构。

(三)境内代理机构应委托一家具有托管业务资格的境外银行(以下简称“托管银行”),托管个人根据员工持股计划而持有的全部境外资产。

对于已经有全球员工持股计划统一资产管理人、托管银行及托管账户的境外上市公司,其境内公司无需另外选择境内资产管理人,也无需申请开立境外专用外汇账户。

第四条:个人参与境外上市公司分配的认股期权计划,所涉外汇业务应遵照以下流程进行操作:

(一)应委托其所属境内公司或第三条第一项所述境内代理机构统一办理各外汇管理事项。

(二)应集中委托一家在境外上市公司上市地具有证劵经纪业务资格的金融机构(以下简称“受托管理机构”)或境外上市公司指定的说托管理机构,办理个人行权及出售的相关事宜。个人行权及出售等交易指令应通过受托管理机构执行。

【解读】7号文对78号文所设计的办理境内个人参与股权激励计划所需各方中介的架构及分工做出了较大简化,两者对比可以通过下图表示。

  事项

文件

外汇登记、
账户开立

资金划转与
汇兑(境内)

购买与出售

托管境外资产

行权及出售

7号文

境内代理机构

境内代理机构

境外受托机构

境外受托机构

境外受托机构

78号文

境内代理机构

境内代理机构

资产管理人

托管银行

受托管理机构

此外,关于境内代理机构的选择,7号文不再认可工会作为境内代理机构。

三、境内代理机构应持下列材料,到国家外汇管理局所在地分局或外汇管理部(以下简称所在地外汇局)统一办理个人参与股权激励计划的外汇登记:

(一)书面申请,并附《境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇登记表》(见附表1,以下简称外汇登记表));

(二)境外上市公司相关公告等能够证明股权激励计划真实性的证明材料(涉及国有企业等需经主管部门批准的,另需出具有关主管部门的认可文件);

(三)境内公司授权境内代理机构统一办理个人参与股权激励计划的授权书或协议;

(四)境内公司出具的个人与其雇佣或劳务关系属实的承诺函(附个人名单、身份证件号码、所涉股权激励类型等);

(五)前述材料内容不一致或不能说明交易真实性时,要求提供的补充材料。

所在地外汇局审核上述材料无误后,为境内代理机构出具相应的股权激励计划外汇登记证明。

2号文:为进一步简化行政审批手续和程序,国家外汇管理局决定将境内个人参与境外上市公司员工持股计划首次购付汇额度及开立外汇账户的审批权限下放各分局、外汇管理部(以下简称“各分局”)。

【解读】本项规定实际上相当于将78号文中规定的申请购付汇额度时所需提交的文件提前,规定为一项独立的登记——“个人参与股权激励计划的外汇登记”。该登记办理主体、登记机关、所需材料都有较为明确的规定,然而办理登记的时间下限却没有明确规定。结合后文来看,该项登记所取得的外汇登记证明是进行资金划转、购汇的必要文件,因此在对外支付资金前,必须要进行此项登记。为防止与境内公司没有雇佣、劳务关系的个人利用股权激励计划的形式非法购买境外股票,7号文中多项申请都需要提交个人与境内公司雇佣及劳务关系说明。

至于登记机关,7号文则维持了汇综发2号文对于78号文的修改,登记权限保留在了境内代理机构所在地外汇分局或外汇管理部,即“所在地外汇局”。

四、个人可以其个人外汇储蓄账户中自有外汇或人民币等境内合法资金参与股权激励计划。以自有外汇资金参与的,银行应凭加盖了境内代理机构公章的股权激励计划外汇登记证明复印件、个人与境内公司雇佣及劳务关系说明等材料办理相应的资金划转手续。以人民币资金参与的,个人应将人民币资金划转至境内代理机构的账户,由境内代理机构按照本通知第五条规定统一办理有关购付汇手续。

第九条:个人不得直接从境外支付行权所需资金,从境内支付的行权所需资金的来源应符合国家法律法规的规定。本操作规程实施前,个人已直接从境外支付行权所需资金的,在继续办理相关业务时,应当依照本操作规程第六条的有关规定,由所属境内公司或境内代理机构向所在地外汇局申请开立境内专用外汇账户,并依据第八条有关规定办理外汇资金划转或结汇手续。

第十条:以非现金方式行使认股期权的个人,应当依据本操作规程第六条相关规定,由所属境内公司或境内代理机构向所在地外汇局申请开立境内专用外汇账户,并依据第八条有关规定办理外汇资金划转或结汇手续。

【解读】7号文关于境内个人参与股权激励计划之资金的要求,简化来看就是“可以……境内合法资金参与”,那么境外合法资金是否可行呢?相对于7号文的语义模糊,78号文则明确规定“不得从境外支付”,也就是说无论合法形成于境外的资金,还是通过其他渠道(合法或非法,总之未经过78号文规定的渠道)汇出境外的资金,都不可用于行权。对比两个文件表述上所发生的变化,是否可以推断7号文放弃了禁止境外支付的要求,但这样的推论似乎又因缺乏规范支撑而显得鲁莽。

可以明确的是,如果境内个人以自有外汇参与股权激励计划,则可直接凭7号文规定的材料前往银行办理资金划转;以人民币参与的,则需通过境内代理机构办理购汇付汇手续。

五、境内代理机构为个人参与股权激励计划需从境内汇出资金的,应按年度持书面申请、股权激励计划外汇登记证明(在最初办理股权激励计划外汇登记的同时一并申请付汇额度的无需提供)、最新填写的《外汇登记表》等材料向所在地外汇局申请付汇额度。

所在地外汇局审核上市材料无误后,为境内代理机构出具载有对应付汇额度的股权激励计划外汇登记证明,银行凭此在付汇额度内为境内代理机构办理相应的购汇及付汇手续。

第五条:境内代理机构或所属境内公司应当代理参与员工持股计划或已进入行权期并以现金方式行使认股期权(以下简称“行权”)的个人,按年度向国家外汇管理局及其分局、外汇管理部(以下简称“外汇局”)申请员工持股或行权购付汇额度。申请购付汇额度时应提交下列文件:          

(一)有关员工持股或行权购付汇额度的书面申请:

实施员工持股计划的,书面申请应详细说明计划实施方案,包括但不限于实施模式及流程,参与计划的公司名单、购股人民币资金来源、买卖股票的价格确定方式及频率、购汇额度测算及参与各方的权利义务等内容。

实施认股期权计划的,书面申请应详细说明期权的分配情况,包括涉及员工数量、行使认股期权的价格、行权条件、本年度已进入或将进入行权期的员工数量及购汇额度的预算等内容。

(二)境外上市公司或境内代理机构(或所属境内公司)与境内资产管理人、境外托管人或受托管理机构签订的协议(草案)、境内公司授权境内代理机构统一管理员工持股计划或认股期权计划等的授权书或相关协议。

(三)境外上市公司决定实施员工持股计划或认股期权计划等的董事会决议或其他证明文件(须由国家相关主管部门批准方可实施员工股权激励计划的,还应提供境内相关主管部门的批准文件)。

(四)员工持股计划或认股期权计划合同范本。

(五)境内代理机构关于风险控制,信息披露等相关内控制度。

(六)参与计划的个人与境内公司劳动关系属实的承诺函。

(七)外汇局要求提供其他材料。

经外汇局批准同意的,境内代理机构可凭批准文件,在批准的购付汇额度内,代个人到外汇指定银行办理购付汇手续。

第七条:境内代理机构或所属境内公司申请年度购付汇额度及开立外汇账户,应遵守下列申请程序:

(一)实施员工持股计划的,首次申请购付汇额度及开立外汇账户,应经所在地外汇局报国家外汇局批准。以后年度的购付汇额度,直接报所在地外汇局批准。

(二)实施认股期权计划的,申请购付汇额度及开立外汇账户,应报所在地外汇局批准。

【解读】相比不难发现,78号文非常强调对于申请购付汇额度的监管,并将对境内个人参与境外上市公司股权激励计划的监管重点放在了这一环节。然而颁布于2007年的78号文却并没有提及对境内个人以自有外汇资金参与股权激励计划的监管。相较于78号文,7号文将监管重点放在了取得外汇登记证明这一环节,且简化了对于购汇付汇的规定。监管重点提前,办理流程简化的背景其实是监管范围的扩大。

付汇申请仍应当向所在地外汇局提出。

六、境内代理机构应凭股权激励计划外汇登记证明,在银行开立一个境内专用外汇账户。

第六条:境内代理机构或所属境内公司首次申请购付汇额度时,应同时向外汇局申请在境内银行开立一个境内专用外汇账户。

该账户的收入范围是:从个人外汇储蓄账户划入的外汇资金,境内代理机构为个人统一购汇所得的外汇资金,个人出售股权激励计划项下股票或权益后汇回的本金及收益,汇回的分红资金,以及经所在地外汇局核准的其他收入。支出范围是:向境外支付参与股权激励计划所需资金、境外汇回资金结汇或向个人外汇储蓄账户划转的资金,以及经所在地外汇局核准的其他支出。

第六条:境内专用外汇账户的收入范围为:员工购股或行权所需外汇资金,员工出售股票后汇回的本金及收益,汇回分红资金,以及外汇局批准的其他收入。支出范围:向境外支付购股或行权资金、境外汇回资金后结汇或向个人外汇储蓄账户划转,以及经外汇局批准的其他支出。

实施员工持股计划的,还应由境内代理机构向外汇局申请在境外托管银行开立一个境外专用外汇账户。境外专用账户的收入范围为:境内代理机构根据员工持股计划定期汇入的购股资金、储蓄期或限制期满后出售股票所得资金、分红所得的资金、经外汇局批准的其他收入。支出范围为:资产管理人用于购买员工持股计划制定的股票、汇回本金和收益,支付相关费用、经外汇局批准的其他支出。

各境内公司可以在境外专用外汇账户下开立本公司的子账户。

【解读】结合7号文对境内外汇专用账户用途的规定,可以概括地讲,该账户是参与股权激励计划个人之资金进出境的唯一窗口。相对于78号文,7号文取消了关于开立境外专用外汇账户的要求,似乎也完全没有关于境内专用外汇账户中的资金汇出境外后的监管要求。7号文的这一设计增强了企业依据境外不同国家法律行事的灵活性,更为科学也更实际。如果再结合取消了境外托管银行的要求这一点来看,7号文将重点完全移回了国境线以内;这种更加“谦虚”的监管的定位,应该会对7号文的执行效果有积极意义。

七、个人参与股权激励计划所得的外汇收入调回后,境内代理机构应凭相关书面申请、股权激励计划外汇登记证明、境外交易凭证等材料,由银行将资金从境内代理机构境内专用外汇账户分别划入对应的个人外汇储蓄账户,并按照个人外汇储蓄账户的有关规定管理和使用。

调回资金中与原本金购汇部分对应的资金及所有收益,也可由境内代理机构凭上述材料在银行统一为个人办理结汇,并将结汇所得资金分别划入对应的个人境内人民币账户。

第八条:个人出售员工持股计划、认股期权计划等项下股票以及分红所得外汇收入,汇回所属公司或境内代理机构开立的境内专用外汇账户后,可以结汇,也可以划入个人的外汇储蓄账户。

【解读】根据7号文规定,境外收益调回到境内专用外汇账户中后,如果需要直接划入个人外汇储蓄账户,则需要提供包括“相关书面申请”(并没有明确的形式、内容规定)在内的诸多材料;如果直接由境内代理机构办理结汇并向有关境内个人人民币账户进行支付,同样需要经过上述材料审核。

八、境内代理机构应在境外上市公司股权激励计划发生重大变更(如原计划关键条款的修订及增加新计划,境外上市公司或境内公司并购重组等重大事项导致原计划发生变化等),境内代理机构或境外受托机构变更等情况发生后的三个月内,持书面申请、原股权激励计划外汇登记证明、最新填写的《外汇登记表》及相关交易真实性证明材料,到所在地外汇局办理变更登记。

【解读】变更登记是7号文相对于78号文的新的设计,这填补了监管上的另一个漏洞。

九、因股权激励计划到期,或因境外上市公司在境外证券市场退市、境内公司并购重组等重大事项导致股权激励计划终止的,境内代理机构应在计划终止后的20个工作日内,持书面申请、原股权激励计划登记证明和其他相关证明材料到所在地外汇局办理股权激励计划外汇登记注销。

所在地外汇局审核上述材料无误后,办理相应的股权激励计划外汇登记注销手续,境内代理机构凭此办理后续的账户清理及资金汇兑事宜。

【解读】本条是关于注销登记的规定。然何谓股权激励计划终止,笔者理解为股权激励计划有关的境内个人均不再持有境外上市公司股票,而不是股权激励计划执行完毕境内个人持有的股票数量达到了股权激励计划的规定。

十、境内代理机构应于每季度初三个工作日向所在地外汇局报送《境内个人参与上市公司股权激励计划情况备案表》(见附表2)。境内代理机构的开户银行应于每月初三个工作日内向所在地外汇局报送《境内个人参与境外上司公司股权激励计划境内专用外汇账户开立及关闭情况表》(见附表3)、《境内个人参与境外上市公司股权激励计划境内专用外汇账户收支情况表》(见附表4)。

所在地外汇局应于每月初五个工作日内将对应报表审核汇总后上报国家外汇管理局。

第十一条:实施员工持股计划的,境内代理机构应于每季度初10个工作日内向所在地外汇局报送《境内个人参与境外上市公司员工持股计划情况备案表》(见附表1);实施认股期权计划的,所属境内公司或境内代理机构应于每季度初10个工作日内,向所在地外汇局报送《境内个人持有境外上市公司认股期权情况备案表》(见附表2)。

本操作规程发布前,个人已参与境外上市公司员工持股和认股期权等计划的,应由其所属境内公司或境内代理机构依照规定,于本操作规程发布之日起三个月内到所在地外汇局补办有关手续。

【解读】值得注意的是,相关表格的申报期限缩短至每季度初的3个工作日内。

十一、个人参与境外上市公司股权激励计划并通过境内代理机构开立的境内专用外汇账户进行涉外收付款时,境内代理机构应按规定办理国际收支统计间接申报。

第十二条:个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等涉及国际收支申报的,应当由境内代理机构或所属境内公司按有关规定集中办理国际收支申报手续。

【解读】该项申报为间接申报,付款人对外付款时须按照《对外付款申报单》(分对公、对私两种)的格式和要求填报申报单,其余步骤将由银行完成;收款人须于收到涉外收入款项之日(以其解付银行入帐通知书的日期戳记为准)25个工作日内,按照《涉外收入申报单》(分对公、对私两种)的格式和要求逐笔填报申报单一式三联,申报其从境外获得的收入情况,并将申报单交其解付银行。

十二、国家外汇管理局及其分支机构对个人参与境外上市公司所涉外汇业务实施监督、管理和检查。个人、境内公司、境内代理机构及银行等违反本通知的,国家外汇管理局及其分支机构可依法采取相应的监管措施和行政处罚。

第十三条:个人应严格按本操作规程的有关规定参与境外上市公司员工持股和认股期权等计划,不得以参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等的名义,购买其他境外证劵;法律法规另有规定的除外。个人、境内代理机构、境内所属公司、资产管理人及境内公司等违反本操作规程有关规定的,外汇局将根据《中华人民共和国外汇管理条例》,《个人外汇管理办法实施细则》及其他有关规定予以处罚。

第十四条:个人依据员工持股计划和认股期权计划等从境外上市公司取得的其他权益,或出售以其他方式取得的境外上市公司股份,其所得外汇收益在扣除境外相关费用后,应全额调回境内,并参照本操作规程有关规定,由境内代理机构或其所属境内公司集中办理相关手续。

【解读】本条是关于罚则的概括性规定,违反7号文可能的处罚应结合《外汇管理条例》《个人外汇管理办法》等文件加以判断。

十三、本通知要求报送的相关申请及登记备案材料均需提供具有法律效力的中文文本;具有中文及其他文字等多种文本的,以具有法律效力的中文文本为准。

【解读】关于申请文字和作准文本的规定。应特别注意其中“具有法律效力的中文文本”这一表述,至于怎样的中文文本“具有法律效力”,还需要在实践中进一步探索。

十四、本通知自发布之日起实施。《国家外汇管理局综合司关于印发<境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等外汇管理操作规程>的通知》(汇综发[2007]78号)和《国家外汇管理局综合司关于下放境内个人参与境外上市公司员工持股计划首次购付汇额度及开立外汇账户审批权限的通知》(汇综发[2008]2号)同时废止。

各分局、外汇管理部收到本通知后,应尽快转发辖内中心支局、支局和外资银行。各中资外汇指定银行收到本通知后,应尽快转发分支行。执行中如遇问题,请及时向国家外汇管理局资本项目管理司反馈。

【解读】7号文明确废止了78号文,这意味着7号文未作规定和要求的,比如开立境外专用外汇账户,也不再具有约束力。

7号文是国家外汇管理局2012年的“开年巨献”之一,这不由得使笔者联想到了同一机关发布的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》,即著名的75号文。两者一个明显的相同点即设计了一套完整的登记体系,可以概括为“设立—变更—注销”。这可以作为我们理解、操作7号文的思路。

沿着这一思路将7号文所规定的流程梳理一遍,很容易得出这样的印象:7号文体现了一种更有气度的监管思路。无论是从简化办理流程及所需中介以降低成本,还是清晰化、周延化各个关键术语,抑或转移监管重心、加强操作性以提高执行力度等方面,相对于78号文7号文无疑取得了重大进步。可以预见这一文件将得到更好的执行。当然,我们也怀有这样的期望,即有关机关能够对7号文中遗留的为数不多的模糊之处给出更加明确且同样有气度的解释。

 

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